העתקת מקום מגוריו של קטין באופן חד צדדי מנוגדת בתכלית הניגוד לדין וסנקציות מכבידות בצידה

בראשית ייאמר, כי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב - 1962 (להלן: "החוק") קובע, בין היתר, כי הורי הקטין הינם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם (סעיף 14 לחוק). כמו כן קובע החוק מהם אותם עניינים שבאפוטרופסות (סעיף 15 לחוק). רוצה לומר, אותם עניינים שבאפוטרופסות על פי הדין, ובכלל זה, קביעת מקום מגוריו של קטין משותף, ייקבעו ע"י שני ההורים יחדיו, ובהעדר הסכמה תיעשה פנייה לביהמ"ש למשפחה שינסה להביאם להסכמות. היה וביהמ"ש לא יצליח להביאם להסכמות וראה שיש מקום להכריע בסוגיה, יכריע בה או יטיל את ההכרעה על מי שימצא לנכון. 

יוצא אם כן, כי הורה, אפילו הינו מכהן כמשמורן על הקטין, בין אם על פי צו למשמורת זמנית ובין אם על פי פסק דין, מנוע על פי דין, להעתיק את מקום מגוריו של הקטין הנתון במשמורתו מבלי לקבל את הסכמתו של ההורה האחר, ואם ההורה האחר מתנגד למעבר הקטין לעיר אחרת, על ההורה המשמורן לעתור לביהמ"ש ולקבל את אישורו בטרם ביצועו של המעבר, ולא בדיעבד. יוצא אם כן, כי העתקת מקום מגוריו של קטין בהעדר הסכמתו של ההורה האחר ומבלי קבלת היתר מביהמ"ש לביצועו של המעבר הינה פעולה האסורה על פי דין. 

לדאבון הלב, ישנם מקרים בעטיים מחליט ההורה המשמורן לעשות דין עצמי, ולהעתיק את מקום מגוריו של הקטין על דעת עצמו. ישנן שתי סיטואציות עיקריות אפשריות. האחת, יש בידי ההורה האחר מידע מקדים המקים חשש ממשי לביצוע המעבר בטרם בוצע בפועל או אז יכול ההורה העשוי להיפגע מהעתקת מקום מגוריו של ילדו הקטין לפנות בבהילות לביהמ"ש בבקשה למתן צו שימנע את המעבר המתוכנן. השנייה, כאשר ההורה הנפגע יודע על המעבר אך לאחר שכבר בוצע.

דעו, כי הגם שמדובר ב'מעשה עשוי' ו/או ב'קביעת עובדות בשטח' כלומר כאשר נודע הדבר להורה הנפגע במפתיע לאחר ביצועו, אין משמעות הדבר שיש לקבל זאת כעובדה מוגמרת שנגזרה משמיים. אי לכך, ההורה הנפגע מביצועו של המעבר, והסבור שטובת הקטין נפגעה לעת ביצוע המעבר באופן חד צדדי ובלא הסכמתו מראש לכך, יכול לעתור לביהמ"ש למשפחה בבקשה למתן צו עשה להשבת הקטין באופן מיידי למקום מגוריו הקודם. 

חשוב לציין, כי ככל שפנייתו של ההורה הנפגע לביהמ"ש לקבלת הסעד תיעשה בסמוך לאחר ביצועו של המעבר באופן חד צדדי, ובטרם ישתלב הקטין במקום מגוריו החדש, בסביבתו החדשה, במוסד החינוכי וכיוצ"ב, כך הסיכויים למתן צו עשה להשבת הקטין למקום מגוריו הקודם, יהיו גבוהים יותר. זאת ועוד, ידו של ההורה הנפגע על העליונה שהרי החוק לצידו, וביהמ"ש אף רשאי להסיק מביצועה של פעולה חד הצדדית ע"י הורה משמורן, כי לא הפנים את העובדה לפיה ההורה האחר בעל זכויות שוות בקבלת החלטות בענייני אפוטרופסות, וזאת לבטח יעמוד להורה המשמורן לרועץ.  

עמדת הפסיקה: לאחרונה יצאה מלפניו של כבוד השופט יהורם שקד (ביהמ"ש למשפחה במחוז ת"א) החלטה בבקשתו של אב להשבתן של שתי בנותיו הקטינות למקום מגוריהן הקודם בסמוך לאחר שאימן העתיקה את מקום מגוריהן לעיר אחרת מבלי לקבל הסכמתו לכך ומבלי שקיבלה אישורו של ביהמ"ש מראש. ביהמ"ש נעתר לבקשת האב והורה, בין היתר, על השבת הקטינות למקום מגוריהן הקודם, וגינה בכל לשון את פעולתה של האם והתנהלותה בקובעו גם כך : 

"דווקא בשעת המבחן של האם – השעה בה היה עליה להוכיח כי החלטות בית המשפט אינן בבחינת המלצה בלבד, ומעבר לכך ולא פחות חשוב מכך, להוכיח כי היא שומרת על מקומו של האב בחיי הילדות ומכבדת את זכותו בעניינים של האפוטרופסות - היא כשלה כישלון חרוץ. 

בנוסף, מעברה של האם מגבעתיים לבת ים, איננו אלא ניסיון בוטה לשיבוש ההליך השיפוטי, שכן על בית המשפט להמשיך ולבחון את סוגיית שהייתן של הילדות עם כל אחד מהוריהן. מעבר ללא כל אישור האב וללא היתר בית המשפט, בעיני לניסיון לכפות הן על האב והן על בית המשפט תוצאה בעלת משמעות דרמטית מבלי שבית המשפט יכריע בדבר". 

למעלה מכך, ביהמ"ש קבע כי האם יכולה להמשיך להתגורר בעיר אליה עברה, אולם אם תבחר לעשות כן – הקטינות תועברנה לחזקתו של האב, הגם שהמשמורת הזמנית על הקטינות בידיה, וכך קבע:  

"היה והאם תודיע על כוונתה להמשיך ולהתגורר בבת ים, כמובן שהיא תהא רשאית לעשות כן אולם במצב זה, ועד למתן החלטה אחרת, הבנות תעבורנה להתגורר בבית האב תוך שההורים יופנו בדחיפות לעו"ס לסדרי דין למתן המלצות בדבר שהיית הבנות עם כל אחד מהוריהם."

ביהמ"ש אף חייב את האם בהוצאות משפט על הצד הגבוה, וגם בכך הבהיר ביהמ"ש את עמדתו הנחרצת באשר להתנהלותה של האם במקרה שהובא לפתחו.

על החלטה זו הוגשה ע"י האם בקשת רשות ערעור לביהמ"ש המחוזי בתל אביב שהובאה להכרעתו של כבוד השופט שאול שוחט. כבוד השופט שוחט דחה את בקשת האם וקבע, בין היתר, כי החלטתו של בית משפט קמא, על כל חלקיה – נימוקיה ותוצאותיה, מקובלת עליו לחלוטין ואף הוסיף עליה בזו הלשון: 

 "מן הראוי להבהיר אחת ולתמיד ובלשון חדה וברורה: הענקת המשמורת בידי מי מההורים אינה גורעת מזכותו וחובתו של ההורה האחר ליטול חלק בקבלת ההחלטות הנוגעות לעניינים אחרים הנתונים לאפוטרופסות משותפת של ההורים. אחד השיקולים החשובים בהענקת משמורת בידי מי מההורים היא יכולתו להכיל ולהפנים את החלק שיש להורה האחר בקבלת החלטות בנושאים אלה."

יתרה מזאת, כבוד הערכאה הערעורית חייבה את האם בהוצאות לטובת אוצר המדינה, הגם שלא התבקשה תגובת האב לבקשתה.  

לגישתי, הורה המקבל החלטות בעניין הקטינים המשותפים המצויים במשמורתו בעניין אפוטרופסות המשותפת לשני ההורים, לא אך שפעולותיו מנוגדות בתכלית הניגוד לדין כי אם בנוסף, יש בכך כדי לחתור תחת ההחלטה שהורתה מלכתחילה על מתן המשמורת בידיו. למעשה, ככל שהורה משמורן עושה פעולות ו/או מקבל החלטות בענייני אפוטרופסות באופן חד צדדי, המאיין ו/או המכרסם את זכויותיו של ההורה הנפגע אשר מוקנות לו על פי דין, כך מהווה התנהלותו של ההורה המשמורן עילה מבוססת דיה לשלילת המשמורת הימנו והעברתה להורה הנפגע בנסיבות בעטיין זה האחרון מעוניין ומסוגל לכהן כמשמורן על כל המשמעויות הנילוות לכך, שכולן עולות בקנה אחד עם טובתו של הקטין הספציפי.   

• הכותבת היא עו"ד המתמקצעת בדיני משפחה וירושה ומכהנת כסגנית יו"ר הוועדה לענייני משפחה במחוז תל אביב והמרכז – לשכת עורכי הדין.