|
| השאילתא (ק"ן, אות ב) דורש מהפסוק "מי בעל דברים יגש אליהם" שהתובע אינו יכול למנות שליח.
לימודו של השאילתות מפסוק זה אינו מבואר בגמ', והדברים הם בבחינת חידוש.
אולם הנציב (בהקמק דבר) כתב כי כנראה שלשאילתא היה מקור נעלם, משום שאין אנו רשאים לדרוש מפסוקים לאחר חתימת התלמוד.
הגמ' בכתובות (דף פ"ד) מבארת כי לא ניתן למנות שליח (מורשה - בא כח) מחמת שהוא "חב לאחריניה" - חב לאחרים קרי- לנתבע, ולנתבע עומדת הזכות לטעון "לאו בעל דברים דידי את" תרגום: אין לי דין ודברים איתך, ולכן איני רוצה לדון איתך אלא עם בעל דיני. (עיין בנושא זה ג"כ בתוס' בגיטין דף י"א , וברא"ש פ"ק בגיטין סי' י"ג ובפתחי תשובה בחו"מ סי' קפ"ב ס"ק ב'. וכן עיין שפסק הרמב"םבהלכות מלוה ולוה פ"כ הלכה ב' וכן פסק אחריו השו"ע בחו"מ סי' ק"ה סעיף א')
הפיתרון אשר נמצא לזה במשפט העברי הוא, שהתובע מקנה את נושא התביעה לבא כוחו, ובכך בעצם נהפך הבא כח לבעל דין בעצמו. (עד היום, הכתב ליפוי כח של טוען רבני בנוי על כך שאתה מקנה לו את נושא התביעה בשונה מיפוי הכח של עו"ד)
אולם, פתרנו את בעיית מינוי בא כח לתובע. אך מה עם הנתבע הרי לו אין מה להקנות לבא כוחו. וכי מה הוא יקנה לו את נזקיו או את חובותיו?
באמת בפשוט הדין יש בכך בעיה, וישנם בתי דין שאינם מוכנים לקבל בא כח לנתבע. מה גם שיש חזקות בדין כגון "אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו" אשר שייכים דווקא בלווה עצמו ולא בבא כוחו.
אולם הערוך השולחן, טוען כי יש מנהג הקהילות למנות בא כח גם לנתבע.
בשו"ע מובאים דעות הטוענים כי מהותו של בא כח הוא מדין "פתח פיך לאילם" וזה אכן שייך דווקא במקום שהנתבע אינו יכול לטעון כלל את טענותיו. ויש הטוענים כי זה מדין תקנת השוק "שלא תנעל דלת בפני לווים" משום שבמקרה שהנתבע יהיה בחו"ל ויש דין כי בבחירת ביה"ד שידו בנושא יש לילך אחר הנתבע, ולכן יצא שהתובע (המלווה) יצטרך לטוס לחו"ל בכדי לדון על הלוואה נתון אשר יוביל את המלווים להפסיק להלוות. וע"כ התירו למנות בא כח.
|