מעמד הערת אזהרה מול משכנתא ?

דוגמא –
(מבוססת על מקרה אמיתי):
אדם
מחזיק בנכס נדל"ן בשווי 1.6 מיליון ₪
על הנכס
קיימת משכנתא מדרגה ראשונה לטובת בנק בסך 700 אלף ₪

בעל הנכס
מעוניין ללוות 200 אלף ₪  נוספים מצד ג'
כיוון שהבנק אינו מוכן להעמיד לרשותו אשראי נוסף.

צד ג'
(המלווה) מעוניין להבטיח לעצמו את פרעון החוב על בסיס הנכס.


תאורטית
קיימת אפשרות לרשום משכנתא מדרגה שנייה ולבנק אסור לסרב לכך סירוב שאינו סביר, אבל הבנתי שבפרקטיקה הבנק מסרב לכך ברוב המוחלט של המקרים  וטיעוניו כנראה יתקבלו כסירוב סביר.


פתרונות אלטרנטיביים שמצאתי שנעשה בהם שימוש בפרקטיקה והבעיות שלהם:

1. המלווה
(צד ג') , ירשום
משכון ברשם המשכונות.
הבעיה –
ע"פ חוק שעבוד של נכס מקרקעין צריך להיעשות בדרך של רישום משכנתא ולא ברישום משכון.

2. הלווה
והמלווה יחתמו במקביל להסכם ההלוואה, על הסכם אופציה או הסכם מכר, לפיו במקרה
שהחוב לא ייפרע המלווה יהיה רשאי לקנות את הנכס במחיר אטרקטיבי הנמוך מהשווי
האמיתי.
השימוש
בשווי נמוך משווי השוק אמור לייצר הרתעה אפקטיבית כלפי הלווה מפני אי פרעון החוב. 
הבעיה –  הנושים האחרים של הלווה יטענו שהסכם האופציה /
מכר במהותו אינו הסכם אופציה/מכר אלא מדובר ב"משכון מוסווה" שנועד
להבטיח את החוב ולא נועד להוות עסקת אופציה/מכר אמיתית, ואם כך אז חוק המשכון קובע
שיש לתת למשכון פומבי ברישום אצל רשם המשכונות או רשם החברות, וכיוון שלא נרשם
משכון אז למלווה לא יהיה כל יתרון על יתר הנושים.
כמו כן –
ייטען שאם המלווה ירכוש ע"פ האופציה את הנכס במחיר נמוך מהשווי שלו, יהיה
מדובר בהעדפה פסולה של נושה שאינו מובטח על פני יתר הנושים, אשר מימוש הסכם
האופציה/מכר יפגע ביכולתם להיפרע מהנכסים של החייב.

3. רישום
הערת אזהרה לטובת המלווה המגדירה מניעת ביצוע עסקה בנכס – הבנתי שהפסיקה אומרת שאם
הנסיבות שבגינן נרשמה הערת האזהרה מעידות שמטרתה הינה הבטחת פרעון של חוב באמצעות
הנכס, הרי שמדובר למעשה במשכנתא, וכדי שלמשכנתא יהיה תוקף יש לרשום בטאבו משכנתא, וכאמור
הבנק לא מאפשר לעשות זאת...

בשורה
תחתונה – מדובר בסיטואציה מסחרית די נפוצה, עו"ד רבים מנסחים חוזים הכוללים
פתרונות שמתבררים בבית המשפט כלא אפקטיביים... איך כן ניתן לקיים עסקה מסוג זה
בצורה נכונה ??


פתרון עליו חשבתי - האם למרות
שצפוי כי הבנק יסרב לרישום משכנתא מדרגה שנייה, ניתן לקבל מבעל הנכס התחייבות
לרישום משכנתא מדרגה שנייה ולרשום הערת אזהרה בגינה? האם פעולה כזו מעניקה למלווה
מעמד של נושה מובטח כאילו נרשמה לטובתו משכנתא מדרגה שנייה? 

תודה מראש