התובעת הינה חברה העוסקת בין היתר בתיווך נדל"ן. הנתבע פנה אל התובעת, הזמין ממנה שירותי תיווך מקרקעין וחתם על טופס הזמנת שירותי תיווך מהתובעת. לאחר החתימה על ההזמנה נלקח הנתבע אל הבית על ידי נציג התובעת אשר הוא בעל רשיון מתווך במקרקעין, ולאחר מכן נחתם חוזה מכר למכירת הבית. התובעת טענה כי מכוח ההזמנה היא זכאית לקבל מהנתבע דמי תיווך בשיעור של 2% מסכום המכירה בצירוף מע"מ כדין.
הנתבע דחה את דרישתה התובעת לדמי תיווך מן הטעם שהתובעת, אשר הינה חברה, אינה בעלת רשיון לעסוק בתיווך מקרקעין, ולכן אינה זכאית כלל ועיקר לדמי תיווך, וזאת בהתאם להוראות חוק המתווכים במקרקעין, התשנ"ו-1996 (להלן: " החוק").
סעיף 14(1) לחוק קובע כי: "מתווך במקרקעין יהיה זכאי לדמי תיווך מאת לקוח אם… הוא היה בעל רשיון לפי חוק זה בעת שעסק בתיווך…". יוצא אפוא כי לדמי תיווך יהיה זכאי אדם שביצע פעולת תיווך במקרקעין כשברשותו רשיון לתיווך בעת פעולת התיווך. במקרה הנדון אין מחלוקת כי התובעת אינה בעלת רשיון לעסוק בתיווך, אלא שהתובעת טענה כי די בכך שמנהלה או נציגה או עובד שלה, אשר בפועל ביצע את פעולת התיווך, יהיה בעל רשיון לתיווך, כפי שבפועל היה.
בע"א [מחוזי נצרת] 2178/02 אמנון מזערי בע"מ נ' בושרי שמואל נקבע כי עיסוקה של חברה בתיווך ללא רשיון לעסוק בתיווך, עומד בניגוד לחוק ומהווה אף עבירה פלילית. ההזמנה, אשר מהווה את הסכם התיווך, היא בבחינת "חוזה פסול", כמשמעו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), ומשכך היא בטלה. כמו כן יש לשלול את הטענה כי המערערת, שהנה חברה, שימשה אך כמסגרת אירגונית למנהלה ו/או למי מטעמה, אשר הוא בעל רשיון תיווך.
במקרה דנן, הזמנת התיווך, נחתמה בין החברה ובין הנתבע, ולא מוזכרים בהזמנה שמות מנהל התובעת ו/או נציגה, תוך ציון כי הם אלה שיבצעו בפועל את פעולת התיווך. בהזמנה נאמר במפורש כי הנתבע מזמין בזה מהתובעת "לבצע עבורי פעולות במקרקעין, בהתאם לחוק המתווכים במקרקעין…" היינו, בהזמנה יש זיהוי מוחלט בין התובעת ובין פעולת התיווך.
כמו כן, בכתב התביעה נטען מפורשות כי "ביום 25/12/02 פנה הנתבע אל התובעת… הזמין ממנה שירותי תיווך מקרקעין…", היינו, בכתב התביעה מזהה התובעת את עצמה כמי שהוזמן ממנה שירותי התיווך, ולא ממנהליה או מנציגיה.
משכך, בנסיבות אלה אין מנוס מן המסקנה כי פעולת התיווך במקרקעין הוזמנה מהתובעת, ללא כל קשר למנהליה, ו/או נציגיה ו/או עובדיה, אך בהיותה נעדרת רשיון תיווך במקרקעין, ההזמנה שנחתמה בטלה, כמפורט לעיל, והתובעת אינה זכאית לדמי תיווך מכוח החוק.
בית המשפט בחן האם במקרה דנן ראוי כי בית המשפט יפעיל את סמכותו על פי סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), המאפשר לביהמ"ש, במקרה של חוזה פסול, לחייב את הצד השני בקיום החיוב שקיבל על עצמו, כולו או מקצתו, אם ראה שמין הצדק לעשות כן, ויחייב את הנתבע לשלם דמי תיווך לתובעת למרות היותה של ההזמנה בגדר "חוזה פסול", וקבע כי התשובה לכך שלילית.
על פי ההלכה השימוש בכוח זה של בית המשפט צריך שיעשה במסורה וביד קמוצה, מתוך כך שצד לחוזה אינו זכאי לסעד זה כי אם במקרים חריגים ויוצאי דופן. בית המשפט סבר כי הפעלת סמכותו במקרה זה משמעותה הכרה דה פקטו בהזמנה כחוזה תיווך תקף.
