השופט מישאל חשין על הכרעה מוסרית ועל מה שבין משפט למוסר

מתוך: ע"א 94 / 3798 פלוני נ' פלונית  (לא פורסם)

"...ענייננו הוא עניין קשה, וכולנו ידענו כי "HARD CASES MAKE BAD "LAW. שומה עלינו איפוא להלך בזהירות ולשקול את דברינו היטב-היטב...

מה הוא חששו של המשפטן כי "מקרים קשים" עלולים להביא ל"משפט רע?" כוונת האומרים אין היא לתוצאה של המשפט המיוחד הנדון לפני בית-המשפט. נהפוך הוא:

"מקרה קשה" בהקשר ענייננו כאן, הוא מקרה שההכרעה בו קשה הואיל והחוק מורה, לכאורה, אל-צפון ואילו ליבו של השופט נמשך אל-דרום.

החוק כמו לא "התאים" עצמו למערכת העובדות המיוחדת שלפני בית-המשפט. מכאן הפער שניבעה, לכאורה, בין החוק לבין הלב, ומכאן הקושי שהשופט נקלע אליו... אין בפי עצה ותבונה לכל סוגים של "מקרים קשים", ואולם לענייננו-שלנו אומר מלים אחדות.

אין ספק כי ענייננו מציג לפנינו מקרה יחיד ומיוחד של שתי מלכויות הנוגעות זו-בזו ונכנסות זו-בתוך-זו: מלכות המשפט מזה ומלכות המוסר מזה.

ניתן לומר, כי מלך-של-משפט כמו פסק את פסוקו, לכאורה, ואילו אנו אמרנו והיכרענו כי מלכות המוסר תשלים את מלכות המשפט. ההכרעה היא הכרעה יחידה-ומיוחדת, ממש "הכרעה-מלכותית". ואם הכרעה-מלכותית היא - ואכן כזו היא - הבו נקצה לה מקום בחדר בו מתקבצות הכרעות מלכותיות. בחדר זה תימצא, למשל, ההכרעה בפרשת ריגס נ' פלמר. באותו חדר תימצא עוד ההכרעה שנפלה בפרשת ירדור...

והנה, בהיות ההכרעה הכרעה-מלכותית יחול עליה משפט המלך, שאין לומדים ממנו למשפט אחד-העם ואין לומדים ממשפט אחד-העם למשפט המלך. נדמית היא ההכרעה המלכותית לאותם יסודות "אצילים" בטבע, יסודות המהווים מעין מיסדר סגור שזר לא יבוא בהם. "ראיתי בני עליה והן מועטין" (סוכה מה ע"ב). אם כך נראה את הילכתנו - וכך ראוי אמנם לראותה - לא נחשוש לעתיד.

המקרה הוא קשה, אך אין חשש שההלכה רעה. ואם לימים יעלה מקרה כמות המקרה שלפנינו, נבחננו לגופו ונחליט כאשר יהה ראוי כי נחליט בו...".