רשלנות רפואית - מות עובר

האם עובר שמת ברחם אימו כתוצאה מרשלנות רפואית (לדוגמא בשל איחור באבחנה של מצוקה עוברית או רעלת הריון) זכאי לפיצוי בגין אובדן החיים על כל המשתמע מכך?

ויודגש: אין המדובר בפיצוי על הנזק שנגרם להורים כתוצאה ממות העובר, אלא בנזקיו של העובר עצמו, אשר אלמלא אותה הרשלנות היה בא בריא ושלם לעולם. האבחנה רלוונטית שכן מדובר בראשי נזק נפרדים ושונים, אשר ערכם הכספי שונה משמעותית.

סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, קובע כי "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". על פי נוסח זה, רק מי ש"נולד" יכול להיות נושא לחובות ולזכויות, לכן עובר שמת קודם לידתו, והוצא מבטן אמו כשהוא מת, לא הגיע ל"גמר לידתו" מכאן שלא הפך נושא לחובות או לזכויות (ראה לעניין זה ע"א (נצ') 39/88 נסייר נ' "שמיר" חברה לביטוח בע"מ).

לפיכך, ועל פי הפסיקה שעסקה בשאלה זו לא ניתן לתבוע בשם עובר שלא נולד חי, שכן הוא לא הגיע ל"גמר לידתו", ואינו בגדר אדם, שנפטר עקב העוולה. מי שאינו מסוגל להוריש, ממילא אין עזבונו יכול לתבוע אחריו. (ראה לעניין זה ד"ר אנגלרד, פירוש חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, עמ' 20 לפיו "פגיעה בעובר עצמו מעוררת את שאלות קיום האחריות הנזיקית לגביו. נוכח הוראות סעיף 1 לחוק, על פיהן אין לעובר אישיות משפטית באופן כללי ואילו במקרים מיוחדים בהן מוכרות לו זכויות- התנאי הוא כי יוולד חי- הרי אין להכיר באחריות בנזיקין במקרה של פגיעה בעובר הגורמת למותו לפני לידתו"; ראה ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף, בעמ' 719; דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית, בעריכת ג. טדסקי, שער חמישי, עמ' 355).

מן המקובץ עולה כי אין לעובר שנולד מת זכות עצמאית משלו, ואין גם זכות למאן דהוא אחריו, ועל כן הוא אינו זכאי לפיצוי כלשהו. (ראה גם ע"א 413/80 פלונית נ' פלוני, פ"ד לה (3) 57, עמ' 69).

רק כדי לסבר את האוזן די אם נצביע על ההבדל בין זכויותיו של עובר שמת ברחם אימו כתוצאה מרשלנות רפואית בתם 40 שבועות הריון, לעומת עובר שנולד חי ונפטר מספר ימים לאחר הלידה כתוצאה מרשלנות רפואית: על פי הדין הקיים העובר הראשון איננו זכאי לפיצוי כלשהו, בעוד  העובר השני זכאי לפיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים, אובדן השתכרות לעתיד וכיוצ"ב, ראשי נזק אשר עשויים להגיע לפיצוי העולה על מיליון שקלים.